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> Artículos y noticias > General


Marco Jurídico de la CBRV





Modificado por calatrava el 06-11-2008 12:03 El marco jurídico de la constitución de la república Bolivariana de Venezuela, está diseñada para darle todo el poder al pueblo, siendo ellos los proyectistas, administradores, ejecutores y contralores de sus sueños y esperanzas.

Marco jurídico Introducción La constitución de la república bolivariana de Venezuela fue creada para beneficio del soberano, esto se logra haciendo valer sus derechos como ser humano, derecho a la educación, para también cumplirlas normativas que en ella se reflejan. El soberano en ejercicio de su poder como pueblo libre fue participe para dar pie ala constitución nacional por medio del voto con el fin supremo de redundar la república para establecer una sociedad democrática, protagónica y participativa. fue aprobada en diciembre 30 de 1999. Veamos los preámbulos de las dos constitución y veamos las diferencia. Preámbulos Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 1999 El pueblo de Venezuela, en ejercicio de sus poderes creadores e invocando la protección de Dios, el ejemplo histórico de nuestro Libertador Simón Bolívar y el heroísmo y sacrificio de nuestros antepasados aborígenes y de los precursores y forjadores de una patria libre y soberana; con el fin supremo de refundar la República para establecer una sociedad democrática, participativa y protagónica, multiétnica y pluricultural en un Estado de justicia, federal y descentralizado, que consolide los valores de la libertad, la independencia, la paz, la solidaridad, el bien común, la integridad territorial, la convivencia y el imperio de la ley para esta y las futuras generaciones; asegure el derecho a la vida, al trabajo, a la cultura, a la educación, a la justicia social y a la igualdad sin discriminación ni subordinación alguna; promueva la cooperación pacífica entre las naciones e impulse y consolide la integración latinoamericana de acuerdo con el principio de no intervención y autodeterminación de los pueblos, la garantía universal e indivisible de los derechos humanos, la democratización de la sociedad internacional, el desarme nuclear, el equilibrio ecológico y los bienes jurídicos ambientales como patrimonio común e irrenunciable de la humanidad. El CONGRESO DE LA REPUBLICA DE VENEZUELA (23 de enero de 1961) Requerido el voto de las Asambleas Legislativas de los Estados Anzoátegui, Apure, Aragua, Barinas, Bolívar, Carabobo, Cojedes, Falcón, Guárico, Lara, Mérida, Miranda, Monagas, Nueva Esparta, Portuguesa, Sucre, Táchira, Trujillo, Yaracuy y Zulia, y visto el resultado favorable del escrutinio, en representación del pueblo venezolano, para quien invoca la protección de Dios Todopoderoso; con el propósito de mantener la independencia y la integridad territorial de la Nación, fortalecer su unidad, segura la libertad, la paz y la estabilidad de las instituciones; proteger y enaltecer el trabajo, amparar la dignidad humana, promover el bienestar general y la seguridad social; lograr la participación equitativa de todos en el disfrute de la riqueza, según los principios de la justicia social, y fomentar el desarrollo de la economía al servicio del hombre; mantener la igualdad social y jurídica, sin discriminaciones derivadas de raza, sexo, credo o condición social; cooperar con las demás naciones y, de modo especial, con las repúblicas hermanas del continente, en los fines de la comunidad internacional, sobre la base del reciproco respeto de las soberanías, la auto-determinación de los pueblos, la garantía universal de los derechos individuales y sociales de la persona humana, y el repudio de la guerra, de la conquista y del predominio económico como instrumentos de política internacional; sustentar el orden democrático como único e irrenunciable medio de asegurar los derechos y la dignidad de los ciudadanos, y favorecer pacíficamente su extensión a todos los pueblos de la Tierra; y conservar y acrecer el patrimonio moral e histórico de la Nación, forjado por el pueblo en sus luchas por la libertad y la justicia y por el pensamiento y la acción de los grandes Servidores de la patria, cuya expresión mas alta es Simón Bolívar, el Libertador. Veamos ahora El proceso nacional constituyente en Venezuela en esta monografía de: Israel López Montaño. Licenciado de Estudios Internacionales de la Universidad Central de Venezuela El presente trabajo explica por si solo, los procedimientos democráticos participativos que hicieron posible crear la constitución más democrática en toda la historia de Venezuela. Introducción El Proceso Nacional Constituyente llevado a cabo en Venezuela es el primero por las novedosas características que se implementó, es por ello digno de ser estudiado para fomentar una mayor participación de sectores vivos de un país. El presente trabajo es un resumen cronológico de cómo se implementó y desarrolló la Asamblea Constituyente en Venezuela; sus antecedentes y análisis de los aspectos positivos y negativos de un proceso tan controversial en la región. Este trabajo esta apoyado por una hemeroteca desde el inicio del Proceso Constituyente hasta la consulta hecha al pueblo para su aprobación. Espero que el material de hemeroteca sea de utilidad para el análisis de este sui generis proceso y la inferencia de aspectos políticos y sociales que se encuentran en ellos. Antecedentes a la Asamblea Nacional Constituyente Con la derrota y caída de la dictadura de Marcos Pérez Jiménez en 1958, se empieza a consolidar la Democracia Representativa en Venezuela conducida por los partidos políticos firmantes del "Pacto de Punto Fijo", quienes elaboraron una Constitución aprobada en 1961, este nuevo sistema de gobierno fue un gran ejemplo de construcción de democracia y estabilidad en la región, pero al transcurrir las décadas su dirigencia política se fue corrompiendo de forma descarada, marginando y sumiendo a gran parte de la población en la pobreza y a finales de los 80 se fue aplicando políticas neoliberales que ocasionaron fuertes protestas en el denominado "caracazo". Todo este periodo democrático signado por la actuación de los mismos actores políticos de forma alternada es denominado la "Cuarta República", su evaluación y análisis es aun una polémica en los actuales días por la confrontación que existe entre sectores tradicionales y de cambio en Venezuela. La aparición de Hugo Chávez en el escenario político surge con el golpe militar que encabezó en febrero de 1992, que no logró consolidar sus objetivos, pero que fue la catapulta política para hacer de Chávez el político mas carismático que canalizaría la esperanza del pueblo venezolano. Luego de haber cumplido su condena por la actuación de 1992, Chávez incursiona en la arena democrática agrupando a partidos políticos en el denominado "Polo Patriótico" compuesto por partidos de izquierda y centro izquierda: Partido Comunista de Venezuela PCV, Patria Para Todos PPT, MBR-200, MVR, MAS. El Polo Patriótico gana la Elección Presidencial del 6 de diciembre de 1998 con 56% de los votos y una abstención del 36,48%, de esta manera Hugo Chávez llega al poder aceptando el juego democrático y emprendiendo el programa que prometió durante la campaña electoral, entre ellas convocar una asamblea constituyente para re-fundar el país. El triunfo electoral de Chávez es el triunfo de sectores excluidos desde 1958 de la política, de los beneficios de la renta petrolera y los excluidos sociales del que hacer nacional. La Asamblea Nacional Constituyente La propuesta de llevar a cabo una Asamblea Nacional Constituyente no estaba contemplado como un programa detallado de los pasos a realizar, es decir, si iba a ser a través de una reforma constitucional o un plebiscito, si iba ser originario o dependiente del Congreso Nacional de entonces, etc. Lo cierto es que el día de la transmisión del mando presidencial el electo presidente Chávez, vía Decreto Presidencial N° 3 del 2 de febrero de 1999, convoca a un referendo consultivo para que el pueblo se manifieste en relación a si esta de acuerdo con una Asamblea Constituyente para re-fundar el país. Esta medida tomo por sorpresa a todos los partidos tradicionales los cuales impugnaron la medida ante la Corte Suprema de Justicia, pero fue denegada; porque el Presidente de la República tiene toda la facultad de consultar a la población en relación a si están de acuerdo con esa disposición (Decreto) ya que la soberanía radica en el pueblo y es ella quien decide los destinos del país a través de sus representantes. Un factor determinante para que el proceso constituyente prospere fue el apoyo que tenía para entonces el Presidente, según una encuesta realizada por Consultores 21, la convocatoria para un referendo consultivo gozaba de 70% de apoyo de la población (El Nacional, 22/3/1999). La polémica inicial se concentro en las Bases Comiciales que la Asamblea Nacional Constituyente debería tener, es decir, por cuantas personas iba estar compuesta, cual iba ser el sistema de elección, el sistema de postulación, y condiciones de elegibilidad, entre otros. (ver El Nacional, 11/3/1999) Bases Comiciales que fueron propuestas por el Presidente de la República. El referendo consultivo se llevo a cabo el 25 de abril de 1999, con las siguientes preguntas: 1.- ¿Convoca usted una Asamblea Nacional Constituyente con el propósito de transformar el Estado y crear un Nuevo Ordenamiento Jurídico que permita el funcionamiento efectivo de una Democracia Social y Participativa? SI o NO. 2.- ¿Esta usted de acuerdo con las bases propuestas por el Ejecutivo Nacional para la convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente, examinadas y modificadas parcialmente por el Consejo Nacional Electoral en sesión de fecha Marzo 24, 1999, y publicadas en su texto integro, en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.669 de fecha Marzo 25, 1999? (El Nacional, 16/4/1999) SI o NO. Durante el proceso de campaña para obtener el apoyo de la población en el éxito del SI, la popularidad y el carisma del Presidente Chávez fue determinante, para el 16 de abril de 1999 esa popularidad gozaba del 84% de la población según la empresa Target Global Research (El Nacional, 16/4/1999); así también la oposición hizo su campaña para promover el No a través de la organización "Venezuela Civil" y así también los partidos políticos tradicionales. El resultado de la consulta popular fue abrumador, el triunfo del SI obtuvo 90% de apoyo con una abstención del 60,9% (El Nacional, 26/4/1999). De esta manera la propuesta del Presidente Chávez fue acogida de una forma democrática y participativa como nunca antes en la historia venezolana se había hecho desde su independencia. El próximo paso a seguir fue la elección de los miembros que integrarían la Asamblea Nacional Constituyente, que fue fijada para el 25 de julio de 1999. La elección de estos integrantes se realizó en función a las Bases Comiciales que el pueblo aprobó en el referendo consultivo. Ahora bien, la disputa democrática se concentro en obtener mayores constituyentistas para la Asamblea Nacional Constituyente, hubo una aspiración de 1.167 ciudadanos que se disputaban los 128 curules de la Constituyente, para ello nuevamente la figura del Presidente Chávez fue determinante por el apoyo demostrado por gran parte de la población venezolana. El comando de campaña del Polo Patriótico elaboro unas "Llaves" o "Kinos" que se denominó popularmente, para la postulación de sus candidatos a la elección de los miembros de la constituyente. (ver El Nacional, 4/7/1999) Esta campaña fue bastante amplia ya que ciudadanos independientes, profesores universitarios, dirigentes obreros, etc. empezaron a recolectar firmas para poder inscribirse como candidatos a la constituyente, esto demuestra que hubo un enorme debate a nivel nacional acerca del destino que debía darse a la nación. A propósito una de las propuestas del Presidente Chávez fue el de añadir un adjetivo al nombre del país: de República de Venezuela a República Bolivariana de Venezuela (El Nacional, 23/7/1999). Los resultados de la elección de los miembros a la Constituyente fue una continuación del poder de convocatoria del Presidente Chávez al proyecto que iba tomando cuerpo, el Polo Patriótico obtuvo más de 100 constituyentistas de los 128 estipulados a formar parte de la Asamblea Nacional Constituyente (El Nacional, 26/7/1999). La instalación de la Asamblea Nacional Constituyente se realizó el 15 de agosto de 1999, teniendo la misión de elaborar un Nuevo Ordenamiento Jurídico Nacional que encamine a la nación por los nuevos esquemas de bienestar social, económico y político. Este proceso de discusión, consultas, participación y consenso penetro en todos los ámbitos del acontecer nacional, hubo propuestas de sectores muy importantes como son los empresarios, obreros, estudiantes, creyentes, indígenas, campesinos, etc. todos a través de organizaciones, agrupaciones, sindicatos, colegios, universidades, etc. Una vez concluida esta histórica misión de elaborar una nueva carta magna la Asamblea Nacional Constituyente consulto a la población venezolana a través de un referendo vinculante la aprobación de este proyecto el 15 de diciembre de 1999. El resultado fue 71,19% de aprobación por parte del pueblo y una abstención del 53% (El Nacional, 16/12/1999). De esta manera el pueblo venezolano fue un directo actor en las decisiones del país y por primera vez en la historia venezolana que una Constitución Nacional fuese sometida a la aprobación de sus principales interesados, una especie de nuevo contrato social diría el francés Jean-Jacques Rousseau. Análisis y Conclusión Para un mejor análisis de las consecuencias del establecimiento de una nueva Constitución es práctico separar los aspectos positivos y negativos que acarreo este éste cambio histórico. En el aspecto positivo se encuentran: el establecimiento de un orden jurídico interno acorde a los nuevos tiempos, es decir, a las corrientes de respecto a los derechos humanos, integración regional, y por supuesto a la inevitable tendencia globalizadora; la búsqueda de una nueva forma de gobernabilidad como es la Democracia Participativa; la adopción de la doble nacionalidad; la protección de las empresas básicas del Estado contra cualquier intento de privatización; y para mayor participación de la población en el que hacer nacional o internacional del Estado se estableció las figuras del referendo consultivo y revocatorio; así también la creación de nuevas instituciones públicas para la administración del poder público en Venezuela. Sin lugar a dudas la Constitución de 1999, trae consigo cambios importantísimos para el desarrollo de esta nación. En lo que se refiere al aspecto negativo, el desplazamiento de sectores, intereses y partidos políticos tradicionales del poder público, así como por la perdida de beneficios que fueron estructurando en la denominada "cuarta república" fue y es la causa para la polarización del país en dos bandos, unos en el intento de consolidar su proyecto político y social y los otros tratando de retornar a los privilegios económicos y políticos que gozaban cuando detentaban el poder. Este enfrentamiento se fue agudizando con el transcurrir del tiempo, se llegó a perpetrar un golpe de Estado en abril de 2002, con su consecuente fracaso y un paro petrolero que causó enormes gastos a la empresa vital del país como es Petróleos de Venezuela PDVSA y al Estado venezolano por el orden mil millones de dólares. La participación de la OEA y el Centro Carter en la mediación de la crisis política tan polarizada en Venezuela fue para que la oposición se encamine en el rumbo constitucional a través de la figura del referendo revocatorio establecido en el artículo 73 de la Constitución Bolivariana, es decir, una solución pacifica, electoral, democrática y constitucional. De esta manera se concluye que la Constitución Nacional aprobada por consulta popular en 1999, esta empezando a ser acatada por sus iníciales detractores y pasa a ser la guía para las solución esos escenarios de crisis que el gobierno venezolano vaya a enfrentar en el futuro, ahora son días menos tensos por la ratificación de sectores políticos de seguir la vía constitucional, es lo que el país en general clama para retornar a la construcción plena del país con todos sus ciudadanos. Caracas, 01 de Junio de 2004 Conclusiones. Además de lo antes leído sobre la constituyente, que explica todo el recorrido para llegar a crear y consolidar la constitución de la República bolivariana de Venezuela Como Marco Jurídico, también se notó la diferencia entre la constitución del 61 y la del 99 es su adecuación a los cambios de épocas, políticas y sobre todo de Cambios de conciencia. En los actuales momentos prevalece lo social sobre el capitalismo. También es de hacer notar que en la constitución de 1961 se establecía una democracia representativa, que era correspondida por legisladores, alcaldes, gobernadores y presidente, sin que hubiese la posibilidad de que el ciudadano común organizado decidiera sobre leyes de la carta magna. Actualmente las comunidades organizadas en Consejos Comunales son protagonista de su propio desarrollo. El marco jurídico de la constitución de la república Bolivariana de Venezuela de 1999. Le da El marco a los venezolanos y venezolanas para que se organicen, hagan proyectos, reciban los recursos económicos y lo administren directamente. Anteriormente las comunidades tenían que reclamarle a sus gobernantes para que le realizaran y desarrollan proyectos, y que después eran modificados, minimizados y muchas veces los recursos financieros desviados a otros sectores o desaparecerlos como por arte de magia. Y aquellos que se atrevían a reclamar, eran sofocados por las fuerzas del estado, a través de represión violenta y desapariciones de líderes comunitarios… Es por eso que el marco jurídico de la constitución de la república Bolivariana de Venezuela, está diseñada para darle todo el poder al pueblo, siendo ellos los proyectistas, administradores, ejecutores y contralores de sus sueños y esperanzas.

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adam guevara

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Lecturas: 23208 [ General ] Publicado por adam el 2008-11-06 07:28:48 Comentario(s): ( 4 )


Comentarios

Por Invitado: Pflekdwv (02-05-2010 04:53) |  Buen Comentario Mal Comentario  +0 | + / -

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Por Invitado: acajdia (08-11-2009 02:13) |  Buen Comentario Mal Comentario  +0 | + / -

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Por Invitado: JULIA ANTONIA FERNANDEZ LOPEZ (24-05-2009 02:05) |  Buen Comentario Mal Comentario  +0 | + / -

RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS A LOS HIJOS EN EL
MARCO DE LA FECUNDACIÓN ASISTIDA

I. PLANTEO DEL PROBLEMA
Quizás una de las áreas donde más hondamente ha recalado el desarrollo científico y tecnológico
producido en las últimas décadas, es la referida a la reproducción humana. Hoy día, constituye una
realidad la posibilidad de corregir o suplir la falta de capacidad biológica generativa, mediante el
perfeccionamiento y puesta a disposición del ser humano de las técnicas de reproducción asistida. Es más,
aún cuando no esté ausente dicha capacidad, pero exista riesgo de tener hijos con malformaciones, taras o
daños graves a su salud, dichas técnicas se presentan como un método al alcance de quienes desean ser
padres. He aquí los principales motivos por los que se suele recurrir a estos métodos: en primer lugar, a
fin de combatir la esterilidad humana, y en segundo término, en miras de prevenir la transmisión de
enfermedades genéticas o hereditarias.
Empero, ello no sólo ha permitido sortear las dificultades y/o riesgos de procrear en forma
natural, sino que al mismo tiempo, ha incrementado notoriamente los riesgos en materia de daños.
Numerosas inquietudes se han generado con motivo de los avance y vertiginosos adelantos alcanzados
por la ciencia, especialmente en torno a las modernas técnicas de manipulación genética y procreación
asistida. En la solución de estos “nuevos problemas”se encuentran comprometidos “tradicionales”
principios y valores éticos, religiosos y sociales, los cuales el Derecho no puede, ni debe, ignorar. Una
vez más, se exige al Derecho una respuesta a fin de otorgar el debido y adecuado marco regulatorio.
Estas nuevas cuestiones, han suscitado no sola la preocupación y reflexión de los juristas, sino de
los profesionales de otras áreas del conocimiento como la medicina, la biología, la genética, la filosofía,
la psicología, y demás, reflexión y discusión que se ha dado en el marco de un diálogo interdisciplinario.
Este diálogo ha encontrado su cauce con el surgimiento de la Bioética1.
En el presente ensayo, nos proponemos realizar apenas una introducción a la temática que gira en
torno a la responsabilidad por los daños ocasionados al nacido en el marco de la fecundación asistida.
Cuestión estrechamente vinculada con la tutela de la vida humana desde su origen, aún fuera del seno
materno.
Sobre este último aspecto, compartimos la opinión de quienes afirman que el comienzo de la vida
humana tiene lugar en el momento de su concepción, y que tal vida merece protección ya sea que se
produzca en el seno materno o en forma extracorpórea.
Sin ánimo de reiterar conceptos ya vertidos en otros trabajos2, es dable recordar que para la ley
civil argentina se es persona desde la concepción. Ello surge principalmente del art. 70 del Código Civil,
y si bien en la fecundación in vitro (FIV) no hay concepción en el seno materno, tal circunstancia no es
óbice para su aplicación analógica, en mérito a lo dispuesto por el art. 16 de dicho ordenamiento. A
mayor abudamiento, cabe citar el art. 51 del C.C., el cual nos dice que son personas de existencia visible
todos los entes que presentan signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades y
accidentes –signos evidenciados desde la concepción-. La legislación sancionada con posterioridad,
vienen a confirmar esta postura. En efecto, la Ley 23.264 de Filiación y Patria Potestad, en su art. 264(Española)
1 HOOFT, Pedro F., Bioética y Derechos Humanos. Temas y Casos, Edit. Depalma, Bs. As., 1999, p. 3 y ss., quien
nos alerta acerca de que “Las nuevas posibilidades que el desarrollo científico-tecnológico abre, constituye un
llamado a la libertad y responsabilidad solidarias del hombre, con miras a lo “porvenir”. Frente al vasto aspecto que
ofrece la tecnociencia actual, le toca al hombre- y de manera particular al hombre de derecho- efectuar una elección
ética, discernir acerca de los caminos que conducen a una mayor humanización, o asumir por el contrario los
latentes peligros de una progresiva cosificación de la existencia. El derecho, que en esta última instancia se
identificará con las posibilidades concretas de realizar la justicia, habrá de contribuir a la creación y promoción de
aquellas condiciones que permiten el proceso de personalización” –ob. cit. p. 47.
2 Ver: MEDINA, Graciela, De la naturaleza jurídica y los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales del embrión
de probeta, en VV.AA Derecho de Familia, Ed. Rubinzal-Culzini, Sta. Fe, 1990, p. 327 y ss. Puede consultarse
asimismo: ZANNONI, Eduardo A., Inseminación artificial y fecundación extrauterina, Edit. Astrea, Bs. As. 1978, p.
89/90; BANCHIO, Enrique C., Status jurídido del nasciturus, LL del 2/4/91; CHIAPERO de BAS, Silvana M.-
TAGLE DE MARRAMA, Victoria M., La protección jurídica del embrión, JA 1989-IV-878 y ss.; PARELLADA,
Carlos A , Una aproximación del derecho de daños frente al manipuleo genético, en VVAA Derecho de familia, ob
establece que los deberes-derechos emergentes de la patria potestad tienen como punto de partida la
concepción, sin requerir que ésta lo sea en el seno materno3. Tampoco han de soslayarse las previsiones
contenidas en la Convención Americana de Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica-, el
cual en su artículo 4 numeral 1° reconoce el derecho a la vida, a partir del momento de la concepción; y lo
normado por la Convención de Derechos del Niño, cuyo artículo 2° define por niño a todo ser humano
desde su concepción hasta los 18 años, ambos documentos internacionales con jerarquía constitucional
(art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional reformada en el año 1994).
Siendo así, consideramos que el nasciturus tiene un ámbito de capacidad mucho más amplio que
el podría inferirse del texto del art. 64 del Código Civil, es más, sostenemos que a la persona por nacer le
es aplicable íntegramente lo dispuesto por los artículos 52 y 53 del código citado, los cuales se refieren no
sólo a la capacidad de hecho sino de derecho4. Como corolario, al embrión formado en el seno materno o
fuera de él, debe reconocérsele el derecho a la dignidad, a la salud e integridad y el derecho a la salud,
cuya violación ha de generar el consecuente resarcimiento.
Sin embargo, partiendo de la distinción entre “vida humana “ y “ser humano”, no faltan autores
que estiman que apenas concebido el embrión, éste no merece idéntica protección a la otorgada por
nuestro Derecho a la persona humana, a la cual recién se haría merecedor una vez producida su
implantanción en el útero de una mujer. En tal orden de ideas, el profesor Bueres ha dicho que, no
obstante coincidir con Zannoni en punto a una eventual posibilidad de reforma del Código Civil, discrepa
en cuanto al análisis del mencionado cuerpo legal, juzgando que los arts. 63 y 70 son terminantes al
otorgar relevancia a la concepción en el seno materno, de donde el acto fecundatorio extracorporal sería
insuficiente para que la ley le acuerde personalidad al elemento así conformado por la unión de ambos
gametos. Consecuentemente, en su opinión, la implantación en el claustro materno marca el momento
determinante de la aplicación de la cualidad jurídico formal al soporto óntico5. Más recientemente, ha
3 En las discusiones parlamentarias de la ley 23.264 se tuvo presente la FIV, y que inclusive algunos proyectos como
el de Menem-Sánchez, contenían soluciones específicas para las acciones de filiación en caso de fecundación
asistida. Ver: BOSSERT, Gustavo-ZANNONI, Eduardo, Régimen legal de filiación y patria potestad-Ley 23264, p.
264 y ss.
4 RIVERA, Julio C., en Código Civil comentado, anotado y concordado, dirigido por Augusto C. Belluscio, Bs. As.,
1978, t. I, p. 331, comentario al art. 64; CIFUENTES, Santos, El nasciturus (las personas por nacer), E.D. 15-956.
Criterios análogos han sido expuestos en la jurisprudencia italiana, frente a normas similares a nuestros arts. 64 y 70
C.C.. Así, el Tribunal de Verona, resolvió un caso en el cual se planteó el derecho del nacido a obtener el
resarcimiento por las lesiones sufridas durante su vida fetal. La sentencia, dictada el 15 de octubre de 1990, sostuvo
que la discusión en doctrina y jurisprudencia acerca de la titularidad del derecho en cabeza del nacido, pone en
evidencia la discrepancia existente entre el art. 1 del cód. civ. italiano, que claramente subordina la adquisición de su
capacidad jurídica -para determinados y especiales efectos- al nacimiento con vida, y el art. 2 de la constitución, el
cual confiere tutela a todo ser humano sin condicionamiento alguno. El tribunal estimó que, a fin de establecer si el
nasciturus es titular del derecho al resarcimiento por el daño causado durante su gestación, ha de meritarse si el daño
sufrido constituye un “daño injusto”; concluyendo que, objetivamente, no puede negarse que el daño irrogado al
nasciturus es contrario a derecho, siendo que el art. 11 de la ley 194/1978 declara que la vida humana es tutelada
desde su inicio. Por lo cual, tratándose de un daño injusto resulta viable su resarcimiento, aclarando que la norma del
código civil antes citada puede ser aplicada a casos diversos a los que la misma enumera (Fl 19991-I-261. Ver
CENDON, Paolo, Il diritto Privato nella Giurisprudenza, La Responsabilità civile, UTET, cap IV , p 76)
reiterado su postura al decir que la persona humana ha de tener origen al formarse el embrión,
oportunidad en la cual puede estimarse que existe un ser humano distinto de sus antecesores, pues hay
unidad genética6.
A fin de clarificar los conceptos vertidos, cabe señalar que se denomina preembrión al grupo de
células resultantes de la división progresiva del óvulo, desde que es fecundado7 hasta transcurridos 14
días, momento en el que se forma el surco neural, cuando se produce su anidación o implantación en el
endometrio uterino. A partir de allí surge el llamado embrión, que constituye la fase de desarrollo en la
cual se inicia la organogénesis, cuya duración es de aproximadamente dos meses y medio. Por último, se
entiende por feto a la fase más avanzada de desarrollo, donde tiene lugar la maduración de los órganos ya
formados8. Antes de la etapa embrionaria, se sostiene que la individualidad no se encuentra determinada.
Fácilmente se advierte que la toma de posición en relación a éste delicado aspecto, presenta
especial interés por su trascendente repercusión al momento de decidir sobre las innumerables
posiblidades que nos abre la ciencia moderna, y sus eventuales consecuencias jurídicas, entre ellas el
derecho a reclamar el resarcimiento de los daños irrogados al concebido en el seno materno o fuera de él.
En un precedente judicial local, fallado el 03/12/99 por la Sala I de la Cámara Nacional Civil, se
debatió el tan polémico destino de los embriones congelados existentes en los centros de fertilización.
Impetrada la acción por un particular, ajeno a toda práctica de reproducción asistida, el tribunal de
Primera Instancia acogió la demanda, entendiendo que el órgano judicial debe arbitrar las medidas
pertinentes “desde la perspectiva de la necesidad de protección de los seres humanos en su etapa de
concepción”. A partir de allí, ordena el magistrado que toda actividad dirigida a la generación artificial de
personas, sea puesta a consideración del juez civil, para que éste autorice el tratamiento de fertilización y
sus etapas –y en particular el descongelamiento de óvulos fecundados-. Recurrido el decisorio por un
centro de fertilización, el tribunal de Alzada lo confirma, si bien circunscribe su alcance a la cuestión
atinente a los óvulos ya fecundados y congelados. El órgano de apelación dispuso la realización de un
la respolnsabilidad en el marco normativo vigente, en VV.AA La Responsabilidad. Homenaje al Profesor Doctor
Isidoro H. Goldenberg, ALTERINI, Atilio-LOPEZ CABANA, Roberto (dir.), Edit. Abeledo Perrot, Bs. As., 1995,
p.150, quien dice que “lo cierto es que el embrión en tanto tiene potencialidad para convertirse en un ser humano,
una vez implantado en el útero de la mujer, debe ser objeto de protección legal. No obstante, no parece que las
normas citadas (arts.54, 63, 70 C.C.) alcancen para proteger el embrión cuando la fecundación se procure
extracorporalmente”.
6 BUERES, Al
berto J., ob. cit. n° 5, 2° edic. corregida y ampliada, Bs. As., 1992, p. 286, quien añade “que existen dificultades
insoslayables para fijar un momento exacto y uniforme con respecto a la producción de la división celular; pues ella
varía de un caso a otro...Esto pone en evidencia que la reproducción no es un suceso(o un momento), sino un
“proceso”...El legislador tendrá que establecer un tiempo en forma convencional”.
7 La fecundación constituye un proceso que va desde que entra la cabeza del espermatozoide en el citoplasma del
óvulo hasta la fusión de los dos pronúcleos. Su duración oscila entre las 12 horas a 24 horas, pudiendo extenderse
hasta las 36/48 horas.
8 Conforme definiciones propuestas por el proyecto de Arribere-Salvutsky y Girón, citado por ROMANO,
Elizabeth-GAMBINO, Eugenia, Responsabilidad de los biotecnólogos, en VVAA Responsabilidad Profesional,
GHERSI, Carlos A (coord ), t 3, Edit Astrea, Bs As 1996, p 4/5 Distinciones coincidentes con el dictamen
censo de embriones y ovocitos pronucleados en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conservados
artificialmente, con individualización de los dadores y profesionales actuantes. A su vez, señaló la
prohibición de toda acción que sobre los embriones y ovocitos en cuestión, implique su destrucción y
experimentación, añadiendo que toda disposición material o jurídica de los mismos debía concretarse con
intervención del Ministerio Público Fiscal, y conforme principios establecidos en la sentencia.
Finalmente, comunicó la decisión al ministro de Salud y Acción Social de la Nación, imponiendo al
ministro de Justicia la necesidad de concretar una legislación que aborde las cuestiones suscitadas por la
utilización de las técnicas de fecundación asistida9.
En la órbita internacional, hemos de aludir al ya conocido caso “Davis”, resuelto por la Suprema
Corte de Tennessee, en el año 1992, donde se dijo que los preembriones no son personas, no obstante
merecer un “especial respeto debido a su potencial como vida humana”10. Al mismo tiempo, reconoció a
sus progenitores el derecho a disponer su destino dentro del marco fijado por la normativa legal –en esa
instancia, reconciliado el matrimonio, ambos peticionaban se los autorizara a donar los preembriones a
una pareja sin hijos-. La Corte consideró que todo conflicto sobre el destino de los pre-embriones in vitro,
debe resolverse conforme los siguientes criterios: 1°) teniendo en cuenta las preferencias de los
progenitores; 2°) en caso de disputa, cumpliéndose el acuerdo previo al que hubieren éstos arribado; 3°)
de no existir acuerdo: sopesando los intereses de las partes en utilizar o no los embriones, sin dejar de
hacer la salvedad que por regla, deberá hacerse lugar a lo solicitado por quien quiere evitar la procreación,
suponiendo que la otra parte tiene una posibilidad razonable de alcanzar la paternidad por otros medios.
De no existir tal posibilidad, debería autorizarse el embarazo.
Más cercanamente, la Corte de Apelación de Nueva York se pronunció por primera vez sobre el
destino de pre-embriones congelados, in re “Maureen Kass v. Steven Kass”, en mayo de 1998. Durante la
vigencia del matrimonio se habían creado pre-embriones que quedaron congelados desde hacía ya 5 años.
Producida la separación de la pareja, la mujer requirió a la justicia su implantación, alegando que ésta era
su única posibilidad de asumir la maternidad genéticamente propia, a lo cual su ex-esposo se opuso
rotundamente. La Corte citó diversos precedentes de los tribunales norteamericanos –entre ellos el caso
“Davis”-, recordando que la regla más reciente reportada en el “New York State Task Force on Life and
the Law”, establece que, mientras la regulación de los bancos de gametos requieran instrucciones
específicas para su disposición, ningún preembrión debe ser implantado, o destruido o usado en
investigación mediando objeción de alguno de los individuos que ejercen la facultad pertinente11. Aclaró
que la disposición en juego no implicaba el ejercicio de los derechos de la mujer a su privacidad e
integridad física en el área de la reproducción, no siendo reconocidos los preembriones como personas a
9 Fallo publicado en E.D. 163-229, con nota de Eduardo M. QUINTANA. Puede consultarse asimismo: LOYARTE,
Dolores-ROTONDA, Adriana, Protección de la vida humana extrauterina: aciertos de los primeros precedentes
jurisprudenciales argentinos. La tutela del valor “vida”, los legitimados por intereses difusos y la vía del amparo, JA
N° 6202, del 12/07/2000
los fines constitucionales12. Concluye, finalmente, en que los acuerdos entre los progenitores, o dadores
de gametos, determinando el destino y/o uso de los preembriones se presumen válidos y deben resolver
las eventuales disputas entre los interesados. Siendo así, se atuvo al acuerdo previo suscripto por los
litigantes, en virtud del cual se resolvió la entrega de los preembriones al IVF Program, con propósitos de
investigación.
Ahora bien, entre los numerosos daños que pueden originarse a raíz de la manipulación genética,
y específicamente por el uso de técnicas de fecundación asistida, cabe mencionar los siguientes: la
manipulación genética con el objeto de seleccionar ciertos rasgos de la prole –cuando son valorados como
superiores por razones de diversa índole-, la realización de prácticas eugenésicas13, los derivados de la
clonación, de la octogénesis –esto es, la posibilidad de completar la formación del feto in vitro-, de la
selección de sexo, los daños genéticos y por transmisión de enfermedades al concebido, las cuestiones
atinentes a la determinación de la filiación en supuestos de inseminación artificial heteróloga, los planteos
referidos a la maternidad subrogada, la dación de gametos y su anonimato, el congelamiento y la
destrucción de embriones, los límites y licitud o ilicitud de recurrir a tales métodos, entre otras.
Dentro de éste amplio espectro, el cual conlleva a una indudable ampliación del ámbito del
derecho de daños, analizaremos exclusivamente los aspectos relativos a la responsabilidad civil
involucrada frente a los hijos nacidos mediante las modernas técnicas de fertilización. Quedarán así
comprendidos los diversos supuestos de daños generados al nacido, por cualquiera de los intervinientes en
el proceso de procreación no natural, y específicamente trataremos: a) la responsabilidad por daños a la
salud del concebido, ya sea por la transmisión y/o causación de enfermedades, u otros derivados de la
manipulación y/o experimentación con embriones humanos; b) la eventual responsabidad por la
impugnación de la paternidad en la inseminación heteróloga; c) los daños derivados del congelamiento de
embriones; y d) la responsabilidad en los supuestos de clonación.
Ello sentado, y antes de abocarnos de lleno al tema que nos convoca, una vez más hemos de
reiterar que las posibles soluciones a adoptar no han de olvidar el debido respeto, en todo momento, a la
dignidad de la persona por nacer e interés supremo del niño concebido, como así también el respecto al
patrimonio genético de la humanidad14. Estas directivas habrán, a nuestro entender, de orientar las
respuestas jurídicas de esta nueva problemática.
II. NECESIDAD DEL DEBIDO MARCO LEGAL
12 Roe v. Wade, 410 US 113, 162; Bryrn v. New York City Health & Hosp. Corp., 31 NY2d 194, 203, appeal dsmd
410 US 949.
13 Ver KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Reflexiones sobre algunos efectos jurídicos de las investigaciones
genéticas, JA 1994-IV-735, nº VII; MEDINA, Graciela, Eugenesia. Necesidad de límites a las técnicas de
diagnóstico prenatal. Técnicas preimplantarorias y terapia genética, JA 1995-I-785; ROMEO CASABONA, Carlos
M., Del Gen al Derecho, Univ. Externado de Colombia, Centros de Estudios sobre Genética y Derecho, cap. IV:
Prácticas de Eugenesia, p 235 y ss
En los últimos tiempos, hemos sido testigos de la creciente preocupación de los autores por
encauzar, dentro de un marco jurídico adecuado, todo lo concerniente a las nuevas técnicas de
reproducción humana. Ello obedece no sólo a su gran difusión, sino -y principalmente- a las complejas y
controvertidas cuestiones que éstas suscitan desde un punto de vista ético-jurídico. Sin embargo, cabe
reconocer que pese al largo tiempo transcurrido desde su surgimiento, e incesante reclamo desde el
ámbito académico, no existe en nuestro país reglamentación legal.
Los diversos proyectos legislativos en la materia no han logrado su sanción en el Congreso, lo
cual hace que la actividad en cuestión se desenvuelva en un marco de libertad, prácticamente absoluta,
tanto por parte de los sujetos que recurren a tales técnicas, como por quienes las llevan a cabo. En otras
palabras, frente a la total ausencia de lineamientos normativos, los límites quedan circunscriptos a los
imperativos de conciencia de los particulares y de los profesionales actuantes. Desde ya que, bajo ningún
punto de vista, ello importa una dispensa al debido respeto a las normas constitucionales que protegen el
derecho a la vida, a la dignidad, a la salud y a la identidad de las personas.
Compartimos la opinión de Mosset Iturraspe, quien si bien reconoce que la regulación del tema
no es simple ni pacífica, “lo particular y preocupante es que mientras tanto se espera, o se debate, o se
busca “lo mejor”, la asistencia a la fecundación continúa realizándose, del modo o manera que cada
“grupo médico especializado” considera más conveniente o razonable, más útil o provechoso para la
pareja requirente o para cualquier persona que desee una atención semejante. Y los peligros son ciertos,
por la ansiedad de los padres, por un lado, y por la actividad crematística –de empresa- que las clínicas
especializadas cumplen”15.
Personalmente, estimamos que las nuevas posibilidades tecnológicas que se han abierto en el
campo de la biomedicina, reclaman la reglamentación por parte del legislador, para evitar que un recurso
incontrolado de esas técnicas conduzca a consecuencias imprevisibles para la sociedad civil y para la
dignidad humana. Los grandes valores que deben inspirar la intervención del legislador son: el derecho a
la vida, e integridad psico-física de todo ser humano, desde su concepción hasta su muerte, como así
también, la prohibición de investigaciones y experimentaciones que afecten la dignidad de la persona
humana16.
III. DIVERSOS SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD EN LA PROCREACION ASISTIDA
1) Responsabilidad por daños a la salud del concebido, por la transmisión y/o causación de
enfermedades o derivados de la manipulación y/o experimentación con embriones humanos
15 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, t. III: El acto ilícito, cap. II: Accidentes en la
procreación (en el origen de la vida), Edit. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 1998, p. 43.
16 HOOFT, Pedro F., ob. cit. n° 1, p. 45/46, quien destaca que “la ambivalencia que caracteriza a todo desarrollo
tecnológico y científico, se manifiesta también aquí, en la medida en que estos nuevos descubrimientos pueden tanto
contribuir así a un desarrollo más pleno del hombre como a una peligrosa y creciente “cosificación” de la
El panorama que se presenta en el ámbito de la reproducción humana asistida, difiere
radicalmente de los cuestionamientos que surgen frente a la eventual responsabilidad de los progenitores
en el marco de la concepción natural17. Gran parte de las objeciones y argumentos esgrimidos por cierta
doctrina para fundar su rechazo en la reproducción natural18, se diluyen en los supuestos ahora tratados.
Es que cuando los futuros padres acuden a las técnicas proporcionadas por la nueva Genética,
deben extremar los recaudos a fin de evitar cualquier potencial daño a su prole. Como claramente pone de
manifiesto Pantaleón Prieto, “es posible que el niño nacido tarado no pueda reprochar a sus padres el
haberlo hecho participar sin su consentimiento de esa <lotería de Babilonia> que es venir al mundo como
la Naturaleza lo ha programado; pero sólo si es la Naturaleza, no la técnica, la que ha organizado el
sorteo”19.
De cualquier manera, el catálogo de potenciales legitimados pasivos se amplía consideramente.
Los daños a la salud del nuevo ser pueden obedecer, no sólo a un actuar doloso o culposo de los padres,
sino que por el contrario, las más de las veces, se verán involucrados los profesionales médicos, y centros
de salud donde se llevan a cabo los procedimientos de fecundación asistida, e incluso los dadores de
gametos –en la inseminación heteróloga. Trataremos cada uno de estos supuestos en forma particular.
a) La antijuridicidad
En nuestro derecho, se observa la ausencia de normas específicas que regulen la responsabilidad
de los progenitores y/o de terceros por los daños a los nacidos mediante técnicas de fecundación asistida,
por lo cual juzgamos que todo planteo resarcitorio deberá ser resuelto a la luz de los principios generales
que gobiernan la responsabilidad civil. Asimismo, nuestro ordenamiento legal carece de norma alguna
que exima a los padres del deber de reparar los daños injustamente causados a sus hijos.
Cabe aludir aquí al deber jurídico que, conforme la mayoría de los autores y jurisprudencia
nacional, se encuentra implícito en nuestro derecho, como traducción de la máxima de Ulpiano “alterum
17 Sobre el particular ver: MEDINA, Graciela-HOOFT, Irene, Responsabilidad de los padres por daños a la salud de
los hijos en la procreación natural (la jurisprudencia italiana, norteamericana y canadiense), en VV.AA Libro
Homenaje a la Dra. María Josefa Méndez Costa -en edición-.
18 Por la tesis negativa, en la concepción natural, se pronuncia: ZANNONI, Eduardo A., Tutela de la persona por
nacer y responsabilidad civil (Con especial referencia a la manipulación genética y fertilización asistida), en VVAA
Derecho de Daños, libro homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, Edic. La Rocca, Bs. As., 1989, p. 625; FERRER,
Francisco A.M., Procreación asistida. Panorama jurídico, Universidad Nacional del Litoral, Sta. Fe, 1995, p. 73;
SAUX, Edgargo-GUERIN, María, Comisión de Derecho de daños: temática B): El daño genético, en Libro de
Ponencias del Congreso Internacional La Persona y el Derecho en el Fin de Siglo, Sta. Fe, 1996, Univ. Nacional del
Litoral, p. 133; TOBIAS, José W., Acerca de la viabilidad de la pretensión resarcitoria de hijos contra padres por la
transmisión de enfermedades, LL 1991-A-950 y ss.; MOSQUERA VAZQUEZ, Clara, Derecho y Genoma Humano,
S.M.Editorial, p. 85; MAKIANICH DE BASSET, Lidia N., Daño Genético. Luces y sombras de la doctrina de la
inmunidad parental, en VV.AA, La Responsabilidad, ob. cit. n° 5, p. 165 y ss. –con respecto a las taras hereditarias;
HIGHTON, Elena I. La Salud, la Vida y la Muerte. Un problema ético-jurídico: el difuso límite entre el daño y el
beneficio a la persona, en Rev. de Derecho Privado y Comunitario: Daños a la Persona, Edit. Rubinzal-Culzoni, Sta.
Fe., 1992, p. 191/192, y nota 53 de p. 193.
19 PANTALEON PRIETO, Fernando, Procreación artificial y responsabilidad civil, p. 276, quien concluye el
pensamiento de Giesen, diciendo: “Quien sin la sabiduría y previsión de los dioses, desempeña el papel de los
dioses, no puede ampararse en la voluntad de los dioses para gozar de la impunidad de los dioses” (p. 273) –cit. por
citado por PARELLADA, Carlos A , ob cit n° 2, p 413 y BANCHIO, Enrique C, Daño Genético y
non laedere” –no dañar a los demás-20. Éste importa el deber de conducirse de modo tal que su
comportamiento no ocasione perjuicio a los demás, regla que en nuestro sistema jurídico, goza de raíz
constitucional, conforme ha dicho la Corte Suprema de Justicia21. En efecto, el artículo 19 de la Carta
magna argentina reza que “Las acciones de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la
moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exenta de la autoridad de los
magistrados”.
Lo expuesto lo es, sin desmedro de advertir que tal como afirma Zannoni, las soluciones que en el
estado actual pueden proponerse podrán variar de existir un marco regulatorio de los límites y utilización
lícita de las nuevas técnicas de fecundación asistida, el cual puede introducir nuevas pautas de
antijuridicidad22.
En suma, la circunstancia de que quienes aporten el material genético –sea la propia pareja o un
dador de gametos- conozcan, o deban conocer la potencialidad de transmitir alguna tara o enfermedad
grave a sus hijos, no obstante lo cual permiten la fecundación asistida, los hace responsables por tal
acontecer. Desde otro ángulo, cabe atribuir responsabilidad a los profesionales médicos, equipo de salud y
establecimiento donde se desarrollen los procedimientos, por cualquier falta imputable a los mismos que
genere un daño al nacido. A igual conclusión cabe arribar respecto de quienes autoricen, consientan y/o
realicen cualquier manipulación y/o experimentación con los embriones, por los daños que tales prácticas
puedan acarrear al concebido.
Por último, siguiendo a Andorno, consideramos que encontrándose involucrada el pleno e
irrestricto respeto a la persona humana, cuya protección es reconocida por nuestro derecho desde el
momento mismo de la concepción, cabe rechazar toda cláusula de exoneración o limitación de
responsabilidad por daños originados en la reproducción asistida23.
b) El daño
Entre los diversos derechos que se ponen en juego al recurrirse a las técnicas de fecundación
asistida, se encuentra el derecho humano a la salud, al cual, en principio, debe subordinarse el derecho a
la procreación. Ello otorga fundamento constitucional a los derechos invocados por los afectados.
20 En sentido coincidente se han expedido: ZANNONI, Eduardo A., ob. cit. n° 18, p. 625, y en El daño genético y
por transmisión de enfermedades, Rev. de Derecho Privado y Comunitario: Daños a la persona, ob. cit. 18 in fine, p.
155; ANDORNO, Luis O., ob. cit. n° 2, p. 390; SAUX, Edgardo I., Responsabilidad por transmisión de
enfermedades, en VV.AA, La Responsabilidad, ob. cit. n° 5, p. 630; MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ,
Graciela, Responsabilidad derivada de la biotecnología, en La Responsabilidad, ob. cit. n° 5, p. 198; BÍSCARO,
Beatriz R., ob. cit. n° 5, p. 149/150.
21 CSJN, in re “Santa Coloma, Luis F. Y ots. v. Empresa Ferrocarrilles Argentinos” del año 1986, citado en los
fundamentos del Proyecto del Código Civil de 1998; ALTERINI, Atilio-LOPEZ CABANA, Roberto M., Cuestiones
de responsabilidad civil en el derecho de familia, LL-1991-A-951.
22 ZANNONI, Eduardo A., ob. cit. nº 18, p. 625. Agrega el citado autor que “hoy en nuestro país, sin normas que
regulen la prestación de esas técnicas, se puede afirmar que toda atribución de responsabilidad civil se debe realizar
en el marco del naeminem laedere en el contexto de un concepto objetivo de antijuridicidad. Si por hipótesis, se
sancionaran normas que pusiesen condiciones o límites a la utilización de las técnicas o a la manipulación genética,
El derecho a la salud e integridad física son objeto de reconocimiento en la Carta Magna
argentina, y en los diversos tratados a los cuales nuestro ordenamiento jurídico ha acordado jerarquía
constitucional a partir de la reforma operada en el año 1994 (art. 75 numeral 22 de la CN)24. En el
preámbulo de la Organización Mundial de la Salud (OMS) se afirma que “el beneficio de gozar de
elevados niveles de salud es uno de los derechos fundamentales de cada ser humano, sin distintición de
raza, religión, credo político, condición social o económica”25. Derecho cuya violación era históricamente
apreciada mediante las agresiones físicas que causaban una lesión en el cuerpo, y que hoy en día, ha
adquirido una nueva dimensión en su faz preventiva, relacionada con el derecho a la calidad y dignidad
de vida26.
En aquellos casos en que la responsabilidad sea afirmada por el hijo frente a sus padres, se ven
comprometidos el derecho a la procreación27 y planificación de la propia reproducción, y el derecho a una
vida normal y disfrute de la salud del hijo por nacer. Dilema frente al cual nos pronunciamos a favor del
derecho a la salud del nacido, el cual debe operar como límite a la libertad de procreación en cuestión.
Juzgamos acertadas las palabras del profesor Zannoni, quien nos dice que “sería irrazonable el empleo de
técnicas de fertilización asistida con absoluta libertad, sin controles ni prevenciones, de modo que
prevaleciera un derecho a procrear sin atender los intereses de la salud del futuro hijo, que no viene a este
mundo como consecuencia del ejercicio de la libertad sexual de sus padres sino de un acto médico que se
pudo y se debió evitar”28.
Cuando el reclamo sea impetrado por el concebido contra los profesionales médicos y/o equipo
de salud y/o institución donde se llevaron a cabo los procedimientos de fecundación, consideramos de
aplicación las directivas elaboradas por la doctrina y jurisprudencia sobre responsabilidad médica en
general. Ello sin perjuicio de las especificaciones que efectuaremos más adelante.
24 La salud como valor y derecho humano fundamental encuentra reconocimiento y protección en diversos
instrumentos comunitarios e internacionales en materia de Derechos Humanos, que ahora gozan de jerarquía
constitucional (art. 75 numeral 22 de la Constitución reformada en el año 1994), a saber: Declaración Universal de
Derechos Humanos de la ONU de 1948, arts. 3 y 8; Pacto Internacional sobre derechos económicos, sociales y
culturales, art. 12 numeral 1 y 2 ap. D; Convención Americana sobre derechos humanos, arts. 4 numeral a, 5
numeral 1 y 26; Convención sobre los derechos del niño, art. 24 inc. 2°. En suma, dentro de los derechos humanos
fundamentales reconocidos en los diversos documentos que tienen aplicación en el ámbito interno del Estado
Argentino, se encuentra el derecho a la salud física y mental. Es dable recordar la ya clásica definición del concepto
de salud dada por la OMS, interpretando por tal no la simple ausencia de enfermedad, sino ya el “equilibrio físicopsíquico
y emocional”.
25 Ver GIOVANNI BERLIGNER, Ética de la Salud, Edit. Lugar, Consejo de Médicos de la Pcia. de Córdoba, 1996,
p. 31, citado por HOOFT, Pedro F., in re “Navas, Leandro v. Instituto de Obra Médico Asistencial”, LL-1991-D-77
y E.D. 144-225.
26 SAUX, Edgardo I., Responsabilidad por transmisión de enfermedades, en VV.AA La responsabilidad, ob. cit. n°
5, p. 629 y ss. Sobre los alcances y numerosos puntos de vista a partir de los cuales se ha intentado definir el
concepto de “calidad de vida”, ver Quality of Life. The new medical dilema, Edited by James J. Walter y Thomas
A. Shannon, Paulist Press, EEUU, 1990.
27 ARSON DE GLINBERG, Gloria H., en La libertad de procreación, JA 1989-IV, p. 875, remarca que la
importancia de la procreación en la actualidad, deriva de las experiencias genéticas, biológicas y sociales que la
abarcan. Las demandas de una libertad de procreación se extienden a todos los aspectos de la reproducción:
concepción, gestación, parto y crianza de los hijos Tal derecho a la procreación comprende la libertad de decidir si
Dentro de este esquema, descartamos de plano todo intento de trasladar los criterios que, elaborados
en torno a la responsabilidad en casos de reproducción natural, fundamentan el rechazo de toda
reparación argumentando que el niño nacido con malformaciones, taras o enfermedades no existiría de no
mediar el proceso de fecundación asistida. En tal sentido, se afirma la no concurrencia de daño resarcible
por parte del hijo, introduciéndose la idea de que el “don de la vida neutraliza la lesión”. Se dice, pues,
que la vida no puede considerarse como daño por más defectos o enfermedades con que haya sido
concedida, toda vez que “es mejor nacer deficiente que no vivir”. Así, la postura asumida por parte de la
doctrina italiana, la cual entiende que no media alteración disvaliosa para la presunta víctima, ya que la
alternativa a no nacer defectuoso es no nacer, agregándose que “es preferible la más miserable de las
existencias a la no existencia”29. Razonamientos análogos se aprecian en la justicia norteamericana, en
relación a las wrongful life actions, tal como veremos más adelante30.
A nuestro criterio, dicho argumento resulta a todas luces inatendible. Hemos de hacer propias las
palabras de Parellada al decir que “mirado desde un ángulo de la fe, todo dolor significa una alabanza a
Dios, pero ello no implica que no deban repararse los daños que se causan a los semejantes. No hay una
razón jurídica para sostener que es mejor vivir deficiente que no vivir”31, siendo en definitiva una
cuestión que corresponde sea evaluada por el damnificado.
Como ya dijéramos en oportunidad de ocuparnos de la responsabilidad de los progenitores por los
daños a la salud a los hijos, en el marco de la concepción natural32, creemos que aún concediéndose que la
alternativa al nacimiento con defectos o taras fuera la no existencia, una vida con terribles cargas y sin
beneficios compensatorios para una persona en particular, puede ser vivida por ésta como un mal no
preferible a su no existencia misma33. Circunstancia ésta última, que legitima al sujeto afectado a impetrar
el pertinente reclamo indemnizatorio, contra cualquiera de los sujetos que participaren en el proceso de
fecundación.
Mayor fuerza cobra tal deber resarcitorio cuando se trata de la responsabilidad de los
profesionales médicos o centro autorizado. Basta remarcar que, de seguirse un criterio similar al esbozado
en relación a la responsabilidad de los progenitores –el cual de todos modos rechazamos-, su exoneración
habría de llevarnos a la sinrazón de que, en tanto los padres estarían legitimados a reclamar por los daños
que el negligente accionar de los facultativos les ha ocasionado, la víctima directa y principal de tal
29 En efecto, se dice que “anche il piú mísero essere vale piú del non essere”.
30 En tal sentido, la Corte de Maryland, in re “Kassama vs. Magat” (2001), expresa que en las wrongful life actions
el daño es la vida misma. Y que el razonamiento esbozado a fin de fundar tales reclamos, no pretende demostrar que
de no haber sido por la negligencia médica el niño hubiera nacido sano, sino que presupone que de no haber sido por
la conducta negligente, el niño no hubiera nacido.
31 PARELLADA, Carlos A., ob. cit. nº 2, p. 412. Ver asimismo, BANCHIO, Enrique C., ob. cit. n° 19, p. 171/2.
32 Ver MEDINA, Graciela-HOOFT, Irene, ob. cit. n° 17.
33 FEINBERG, Joel -citado por BROCK, Dan. W., en conferencia pronunciada en la Universidad Torcuato Di Tella,
en octubre del 2.000, Ethical obligations to prevent genetically transmitted harms-, ilustra la cuestión imaginando el
siguiente escenario: “una persona que está muriendo y se enfrenta a Dios, debe tomar la decisión de ser reencarnado
con la enfermedad de Tay-Sachs o ver su vida extinguida en forma inmediata y permanente”. Feinberg estima que la
mayoría de las personas elegirían la inmediata extinción, ya que aún cuando la “no existencia” no constituya una
actuación, se vería absolutamente desprotegida. Ello sin perjuicio de destacar la incorrección que subyace
en la comparación de la vida deficiente con la inexistencia, lo cual denota una confusión inadecuada entre
la causa -constituida por el empleo de material genético afectado o el error o accidente en su
manipulación-, y la condición que posibilita o facilita el desenvolvimiento de la causa -en tanto el hecho
de haber sido concebido no es sino la condición que permite el desarrollo de la lesión. Acertadamente
señala Pantaleón Prieto que “la generación del nuevo ser sólo hace posible la lesión, no la neutraliza ni la
compensa”34.
c) Legitimados pasivos:
- Los padres legítimos
En la mayoría de los casos, no serán los padres los demandados por los daños a la salud de su hijo. La
realidad nos muestra que éstos se mantienen ajenos tanto respecto de los procedimientos propios de la
fecundación asistida, que es llevada a cabo por un equipo de especialistas, como del control de la calidad
y defectos que pudiere presentar el material genético por ellos aportado, y más aún cuando éste es
obtenido a través de un dador de semen u óvulo.
Por ende, creemos que su responsabilidad sólo podría surgir, en el supuesto poco probable de que los
progenitores tuvieren conocimiento del riesgo de transmitir una enfermedad genética o infecciosa a su
prole, y no obstante ello insistieran en la realización de la fecundación con su propio material genético –al
igual que, cuando tal insistencia lo fuere sabiendo del riesgo en relación al material aportado por el dador
de gametos-. Desde ya que, especialmente en lo que concierne a la madre, ésta podría verse sujeta a una
acción indemnizatoria por los daños prenatales que pudiere causar a sus hijos -esto es, los que tienen
lugar una vez concebido e implantado en su útero, y hasta su nacimiento-, hipótesis que no presenta
peculiaridades de trascendencia que la distingan de los casos de gestación subsiguiente a la reproducción
natural35.
Como puede apreciarse, si bien reiteramos nuestro parecer favorable al reconocimiento del derecho a
la procreación, tanto en el marco de la procreación natural como asistida, no debemos olvidar que en
ambos casos el aspecto central reside en el establecimiento de sus pertinentes límites. Al igual que todo
derecho subjetivo y personalísimo, el derecho a la procreación no resulta ilimitado, sino que por el
contrario, encuentra su límite en el derecho de los demás. Concretamente, y en lo que hace al tema que
nos ocupa, en los derechos del niño a procrear36.
Desde una perspectiva moral, hemos de insistir en el deber de los padres de prevenir la transmisión de
cargas hereditarias o infecciosas graves a su prole, estimando atinadas las palabras de Vidal Martínez al
decir que, el hijo ha de ser considerado como un valor en sí, al que debe procurarse el nacimiento en el
mejor estado de salud posible, y no meramente como un bien útil para los padres37.
34 PANTALEON PRIETO, citado por PARELLADA, Carlos A., ob. cit. nª 2, p. 414.
35 Ver conclusiones expuestas sobre el tema en: MEDINA, Graciela-HOOFT, Irene, ob. cit. n° 17.
36 MEDINA, Graciela, ob cit , nª 14
A su vez, desde una perspectiva ético-jurídica y bioética, el derecho a la procreación ha de
encuadrarse en el de una “procreación responsable”, y con una apelación a la libertad de conciencia de
las personas directamente involucradas, en orden al denominado “respeto a las condiciones humanas de la
procreación”, conforme a las cuales, en determinadas circunstancias “el derecho a tener un hijo se
transforma en un deber de no tenerlo”38.
En este sentido se ha expedido el Grupo de Trabajo del Comité de Expertos sobre los progresos de las
ciencias biomédicas del “Consejo de Europa” (CAHBI), el cual en su Rapport de la reunión celebrada
entre el 3 y 6 de febrero de 1987, destaca que las técnicas de procreación artificial humana pueden ser
empleadas cuando estén dadas las condiciones apropiadas para asegurar el bienestar del hijo, y por ello no
se deben practicar cuando existe el riesgo seguro de transmitir al hijo una grave enfermedad hereditaria, o
cuando existe el riesgo de que el hijo sufra una enfermedad que comportase su muerte precoz o una
incapacidad grave39.
- Los dadores anónimos
Se ha sostenido en doctrina que deben resultar incapaces de realizar dación de sus gametos los sujetos
que tengan enfermedades genéticas transmisibles hereditariamente y/o o enfermedades infecciosas40. No
está demás aclarar que no se trata de seleccionar dadores con finalidad eugenésica o raciales, pues ésto
repugna principios elementales de ética; pero si se trataría de evitar, pudiéndose hacer, la fertilización
utilizando gametos, que previsiblemente, afecten en el futuro la salud del nacido41.
Siendo así, juzgamos indiscutible la responsabilidad de los dadores de gametos en los supuestos de
inseminación artificial heteróloga, siempre que éstos oculten información tendiente a determinar la
certeza o riesgo de transmitir al concebido, taras o enfermedades, hereditarias o adquiridas.
Resulta aquí aplicable el principio “naemidem laedere” ya referido, del cual es posible inferir el deber
de los dadores de gametos de suministrar todos los datos y antecedentes necesarios para evaluar su
potencial riesgo. Consecuentemente, resulta reprochable toda conducta generadora del daño en análisis,
en la medida que quienes aportan el material genético conozcan o deban conocer el riesgo, y ocultan
Derecho y la Bioética ante los límites de la vida humana, Edit. Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid,
1994, p. 204.
38 VIDAL MARCIANO, “Bioética. Estudios de Bioética racional”, Edit. Tecnos, Madrid, 1989, p. 89 y ss;
SCHOTSMANS, Paul –Universidad Católica de Lovaina-, “En de mens schieps de mens. Medische Revolutie en
Ethiek” (“Y el hombre creó al hombre–revolución médica y ética“), Ed. Pelckman, Pelckman, Países Bajos, p. 166 y
ss.; HERMAN NYS –Universidad Católica de Lovaina-, “Geneeskunde Recht en medisch handelen”, Ed. Algemen
practische Rechtverzameling, Bruselas, 1991, p. 170 y ss. De zondheidstethiek, p. 348, citados por HOOFT, Pedro
F., en fallo transcripto en: HOOFT, P. F., ob. cit. n° 1, p. 165/166; y causas: “N.M.H. s/amparo”, DJBA 10/07/97, p.
685 y ss., JA 1997-IV-346, Rev. Quirón vol. 28-2, 1997, E.D. 128-877, entre otras.
39 Interpretando el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU 1966), el Rapport del
año 1986 del CAHBI ha reputado que del art. 12 de dicha convención internacional no se puede deducir que exista
un derecho absoluto a la procreación, señalando que en la categoría de derecho humano no entra adecuadamente la
simple procreación (derecho a procrear); lo que sí cabe dentro de la categoría derecho humano es el ejercicio
responsabilizado de la función procreativa (derecho a fundar una familia). Conf. Lledó Yagüe, Francisco,
Fecundación artificial y derecho, Tecnos, Madrid, 1988.
40 Sobre la clasificación de las diversas enfermedades que pueden afectar la salud del embrión, puede consultarse
dicha información.42 En conclusión, a nuestro entender habrá responsabilidad civil cuando la conducta
dolosa o culposa de los terceros biológicos –dadores de gametos-, derive en la transmisión al nasciturus
de enfermedades hereditarias o adquiridas43. Y ello así, sin perjuicio de la eventual responsabilidad que
quepa atribuir a los facultativos y centro médico intervinientes en la fecundación asistida.
- La madre sustituta
La maternidad por otro no constituye un hecho nuevo en la historia de los pueblos. Sin embargo,
como ya hemos señalado en otra oportunidad44, las nuevas técnicas de reproducción humana colocan a los
operadores del derecho ante novedosos, y no menos complejos problemas en orden a la sustitución de
maternidad.
Diversas denominaciones han sido utilizadas a fin de designar a la maternidad por otro. Así, en
los E.E.U.U. se alude a “surrogate mother”; en Francia “mére porteuse” –madre portadora-, como
también se habla de “madres sustitutas”, “maternidad por sustitución”, “gestación por cuenta de otros”.
No obstante, tales denominaciones se refieren principalmente a dos supuestos, a saber: a) el de la mujer
que acepta ser inseminada con el semen de un hombre casado que no es su esposo o pareja, y procrea un
hijo, a quien una vez nacido, entregará en custodia a favor del padre, renunciando a sus derechos
maternos45; y b) el caso de la mujer que admite se le implante el embrión de otra pareja para lograr su
desarrollo y darlo a luz, con el compromiso de entregarlo a los padres biológicos46. Siguiendo a Zannoni,
consideramos que el verdadero caso de maternidad por otro se plantea en la segunda hipótesis mentada,
en la cual se produce una disociación voluntaria entre la madre biológica y la gestante47.
Existe consenso prácticamente universal acerca de la ilicitud de la celebración de contratos
onerosos con tal finalidad –refiriéndonos específicamente al llamado “alquiler de vientres”-; aunque
hemos de reconocer que aún hoy continúa siendo fuente de fuertes discusiones su admisión cuando tal
acuerdo es de carácter gratuito. Personalmente, nos hemos expedido afirmando que, en principio, la
maternidad por sustitución es inmoral y contraria al orden público, por cuanto la misma no respeta el
42 En sentido concordante se han expedido: PARELLADA, Carlos, ob. cit. nº 2, p. 420/421, ANDORNO, Luis O.,
ob. cit. nº 2, p. 395; BOSSERT, Gustavo, A., Fecundación Asistida, JA 1988-IV-877/8; ZANNONI, Eduardo, ob.
cit. nº 20, p. 162 ; FERRER, Francisco A. M., Responsabilidad por daños en la procreación médicamente asistida,
Rev. de Derecho de Daños, Daños en las relaciones de familia, Edit. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2001-2, p. 206;
entre otros.
43 Son conocidas las consideraciones formuladas en torno al anonimato de la dación de gametos, por lo cual tan
sólo queremos dejar sentada nuestra opinión de que éste, en todo caso, debería ceder a fin de poder hacer efectivas
las responsabilidad del dador. Igualmente, no debería ser admitido el anonimato total, imposibilitando al nacido
tener acceso a la realidad biológica de la persona de quien es descendiente biológico. La herencia transmitida por los
progenitores resulta, las más de las veces, fundamental a los fines de valorar la salud del paciente, sus riesgos ante
determinado tipo de afecciones, tratamientos a seguir, y ni hablar de llegar éste a necesitar de un trasplante de
órganos. Ver BOSSERT, Gustavo A., ob. cit. n° 42, p. 875. y PARELLADA, Carlos A., ob. cit. n° 2, p. 422/423.
44 Sobre tal aspecto: ver MEDINA, Graciela-ERADES, Graciela, “Maternidad por otro. Alquiler de úteros”, J.A.
1990-II-714 y ss.
45 SILVA RUIZ, Pedro F., “El derecho de la familia y la inseminación artificial e in vitro”, Revista de Derecho
Privado, abril 1987.
46 ANDORNO, Luis, “El derecho frente a los modernos métodos de procreación Experiencia Argentina y
interés del niño48, al mismo tiempo que disocia voluntariamente la maternidad49; contrariando el orden
público al generar inseguridades con respecto a la filiación, y disponer derechos indisponibles e
irrenunciables50. Ello amén de la ilicitud del “alquiler del propio útero” –ya que se trata de un objeto que
se encuentra fuera del comercio-, y de la inmoralidad ínsita en la recurrencia a tales procedimientos por
parte de la madre genética que pretende evitar los “inconvenientes” derivados de la maternidad.
En vista de los innumerables interrogantes que suscita la maternidad subrogada, en el presente
trabajo, hemos de circunscribir su análisis a las eventuales responsabilidades civiles frente al nacido
gestado en el vientre de la madre sustituta.
En aquellos supuestos en que la mujer es inseminada con el semen de un hombre casado que no
es su esposo o pareja, y procrea un hijo, a quien se compromete a entregar una vez nacido, la eventual
responsabilidad por la transmisión y/o causación de enfermedades y por los daños prenatales, no difiere
de lo que hemos dicho en relación a los padres en el marco de la procreación natural51. Huelga reiterar
que en estos casos la madre biológica coincide con la madre gestante.
También pueden suscitarse consecuencias resarcitorias cuando se opera la disociación entre
ambos aspectos. Evidentemente, en estos supuestos no será posible la transmisión hereditaria de una
enfermedad genética al futuro hijo (ya que la madre sustituta no es la madre biológica del niño), pero si es
posible la transmisión o causación de una enfermedad durante su gestación en el vientre de la mujer. Y
siempre que tal daño a la salud sea atribuible a la conducta viciosa, malsana o negligente de la gestante,
ya sea a título de culpa o dolo, y que la tara, enfermedad o daño congénito en el nasciturus sea
consecuencia de aquel comportamiento, la madre sustituta verá comprometida su responsabilidad civil52.
Tal responsabilidad, evidentemente surgirá frente al nacido, aunque también podría dar lugar al reclamo
de los padres biológicos por los daños que ello les ocasione a título personal.
De cualquier modo, es menester recordar que a los fines de proceder a la inseminación de la
futura gestante, ésta deberá ser sometida a diversos exámenes con el objeto de detectar cualquier
enfermedad que pudiere afectarla, como así también su estado general de salud. Incluso, cuando ésta
también aporte el óvulo a fecundar, se buscará establecer su condición de portadora del riesgo de
48 Ver MEDINA, Graciela-ERADES, Graciela, ob. cit. n° 44, donde se remarcó que este tipo de acuerdos tienen en
cuenta el interés de los padres biológicos, pero no se considera el interés del niño, y nadie puede asegurar que el ser
separado de la madre gestante con quien lo ha unido un nexo biopsíquico durante 9 meses contribuya al interés del
menor; al mismo tiempo que se privilegia el nexo biológico, siendo también importantes los nexos creados durante
el embarazo.
49 Ya que esta forma de reproducción genera una doble maternidad: la de la madre gestante y la de la madre
biológica. Acerca de las diversas consideraciones entre tal supuesto y el de la adopción: ver MEDINA, Graciela-
ERADES, Graciela, ob. cit. n° 44, p. 716.
50 Si bien puede admitirse como un derecho personalísimo el de disponer del propio útero; lo que si resulta
indisponible e irrenunciable es el derecho a la patria potestad.
51 MEDINA, Graciela-HOOFT, Irene, ob. cit. nº 17.
52 En tal orden de ideas MARTINEZ-CACERRADA, Luis, expresa que habrá responsabilidad civil cuando la
conducta dolosa o negligente de los terceros biológicos –dador o gestante- ocasionen malformaciones congénitas al
feto, o el aborto Por ej en caso de que el dador haya ocultado alguna enfermedad, o la tara sobrevenga a raíz de la
transmisión de enfermedad hereditaria a la prole. Deberá, asimismo, requerirse a la misma una
declaración sobre sus antecedentes personales y familiares en torno a su salud. Obviamente, el error en la
realización de dichos análisis podrá traer aparejada la responsabilidad de los médicos e institución
sanatorial intervinientes. Sin embargo ésta última circunstancia, no excusará la responsabilidad de la
gestante por la omisión o falsedad al formular la declaración requerida previamente, como también por la
falta de cuidados durante su embarazo, que a la postre ocasionare daños graves a la salud del niño
(supuesto encuadrable dentro de los llamados "daños prenatales").
En resumen, adherimos al criterio que propugna la responsabilidad de la madre por encargo o
sustituta por los daños a la salud sufridos por el nuevo ser; ya sea por la transmisión de enfermedades
hereditarias –cuando sea la madre biológica por encargo-, o por la causación y/o transmisión de
enfermedades durante la gestación –HIV, sífilis, etc.-, o por los daños causados por su conducta
negligente - tales como consumo de drogas o estupefacientes, alcohol, actividades riesgosas, etc daños
prenatales.-. Obligación de reparar que operará tanto respecto del nacido, como frente a quienes le
encomendaron su gestación53.
- Los profesionales y/o equipo médico y/o centro sanitario autorizado
Indudablemente, al acudir a las técnicas de fecundación asistida, se compromete la “actuación
médica” desplegada por los profesionales y/o equipo interviniente, como así también la gestión de la
institución especializada donde se llevan a cabo las mismas. Sobre éstos pesa el deber de arbitrar los
medios tendientes a evitar todo riesgo de transmisión de enfermedades hereditarias o infecciosas, como
así también todo daño a la salud del concebido derivado de la manipulación y/o experimentación con
embriones humanos.
En primer lugar, los facultativos y centros sanitarios autorizados deben controlar y seleccionar el
material genético a utilizar, ya sea que éste provenga de los futuros padres o de un dador. La falta o
defectuosa realización de los análisis y pruebas bioquímicas a los efectos del referido control, harán
recaer sobre los mismos el deber de resarcir los daños irrogados al nacido. Concretamente deben descartar
que el semen u óvulo sean portadores de enfermedades hereditarias –tales como síndrome de Marfan,
Enfermedad de Tay Sachs, Enfermedad de Gauchea, etc.-, o adquiridas –HIV, sífilis, citamegalovirus,
hepatitis, entre otras-. También deben asegurarse que la mujer a concebir goce de un buen estado de
salud, sin riesgos previsibles para el futuro ser.
Igual criterio ha de seguirse cuando los daños provengan de una actuación negligente en el
proceso de fecundación, verbigracia si los perjuicios sobrevienen en razón de los inadecuados
procedimientos de obtención o conservación del esperma o del ovocito, o de los procesos de transferencia
del preembrión al útero o cualquier otro error o accidente en la implementación práctica de la técnica de
53 En sentido coincidente se expiden: WAGMAISTER, Adriana M , “Maternidad subrogada”, en Derecho de
que se trate, o por la manipulación y/o experimentación a las que hubiere sido sometido el material
genético (ej. centrifugado de esperma con el fin de seleccionar el sexo del futuro ser) o el embrión.
En conclusión, frente al nacimiento del hijo procreado mediante cualquiera de éstas técnicas,
puede surgir la responsabilidad profesional a raíz de defectos originarios (esto es, por deficiencias propias
de los gametos utilizados54), o defectos sobrevinientes, a consecuencia del mal empleo o mala calidad del
material técnico (vgr. temperatura en la crioconservación), o deficiencias generadas en el manipuleo de
los gametos o el pre-embrión (tales como las hipótesis de prácticas eugenésicas, octogénesis, centrifugado
de esperma, terapias génicas, etc.) 55.
A los supuestos enunciados, hemos de agregar los casos de error médico en el diagnóstico56
preimplantatorio o prenatal, cuando la no detección de una enfermedad en el embrión impida su
tratamiento terapéutico, de ser éste último posible, tendiente a evitar el desarrollo de la enfermedad y/o su
agravamiento. Interesa poner de resalto que el previsible desarrollo de las posibilidades terapéuticas en el
embrión in vitro, e incluso en el feto, abre nuevas perspectivas, permitiendo el logro de una descendencia
con aportación del propio material genético, evitando recurrir a un dador de gametos57. Por cierto que en
otras legislaciones, y conforme opinión de parte de la doctrina, advertida dicha situación se desaconseja la
transferencia del preembrión a los fines procreativos, o permite a la gestante decidir la realización de un
aborto por razones eugenésicas, si el concebido hubiere sido ya implantado en el útero materno.
A estas alturas, cabe acotar que nos pronunciamos firmemente en favor del debido respeto a la
dignidad humana que debe ser dispensado al preembrión y embrión humano. Este conlleva a la imperiosa
necesidad de limitar las experimentaciones a su respecto. En tal orden de ideas, Lledó Yagué afirma que
“los límites aludidos en cuanto a la experimentación biogenética deben señalarse en la inalterabilidad del
proceso humano generativo, que no se manipule la ontológica configuración entitativa de esa vida
humana naciente in fieri, inviabilizándose su nacimiento y el natural desarrollo y continuidad de aquél,
experimentándose sin intención de ayudar a cumplir su función vital”58.
54 ARSON DE GLINBERG, Gloria H., ob. cit. n° 27, da cuenta de que la American Feritility Society ha establecido
que el semen fresco ya no puede ser garantizado, por lo que requiere que las muestras congeladas deberán ser puesta
en cuarentena por 180 días y el donante deberá ser sometido a una nueva prueba para confirmar que sea seronegativo
antes que la muestra se entregue para ser utilizada.
55 ZANNONI, Eduardo A., ob. cit. n° 18, p. 632; SAUX, Edgardo I., ob. cit. n° 29, p 631; MESSINA DE
ESTRELLA GUTIERREZ, ob. cit. n° 20, 200/202; BÍSCARO, Beatriz R., ob. cit. n° 5, p. 153;.PARELLADA,
Carlos A, ob. cit. n° 2, p. 408/409; FERRER, Francisco A. M., ob. cit. n° 42, p. 202/208.
56 Los errores en los diagnósticos preconceptivos, preimplantatorios o prenatales pueden ser tanto falso negativo (es
decir, la enfermedad o tara existe, pero no es detectada por el experto), como falso positivo (se diagnostica
erróneamente su existencia, cuando en realidad no existe).
57 La llamada medicina de transferencia génica permite la modificación directa del genoma, esto es, la introducción
de cambios en el patrimonio genético heredado. Huelga aclarar que la misma es todavía medicina de investigación,
ya que ningún protocolo médico génico puede aún considerarse como un tratamiento efectivo en un 100 %. Ver:
MEDINA, Graciela, ob. cit. n° 13; TORRES, Juan M., Test Genético, Medicina Génica y la Evolución del concepto
de salud, en Bioética y Genética, VV.AA, Cátedra UNESCO de Bioética: BERGEL, Salvador D-CANTU, José M.
(org.), Edit. Ciudad Argentina, Bs. As., 2000, p. 365 y ss..; MEHLMAN, Maxwell J., Judicature Genes and Justice,
The Growing Impact of the New Genetics on the Courts, nov-dic 1999, vol 83 (3)
De ello se sigue, que si bien es dable permitir ciertas investigaciones y terapias con carácter
diagnóstico y preventivo de la salud del futuro ser, como así también tendiente al tratamiento de las
enfermedades que pudieren afectarlo -todo ello en miras de su futuro bienestar, y el favorecimiento de su
desarrollo-; deben prohibirse aquellas que impliquen un riesgo de daño al mismo, o busquen la selección
de los individuos o razas59. Estamos convencidos que la investigación que afecte la integridad psicofísica,
identidad y dignidad del ser en cuestión, aún cuando tenga en miras o persiga un beneficio para la
humanidad (tal como la lucha contra flagelos como el HIV, cáncer, entre otras), debe ser prohibida.
De violarse las reglas enunciadas, y generarse un daño en la salud y/o integridad del nacido,
corresponde acordarle la pertinente legitimación a fin de demandar a sus responsables. Tales acciones
podrían entablarse contra los médicos intervinientes y/o centros sanitarios, e incluso contra sus propios
progenitores si éstos consintieron las investigaciones y/o experimentos en cuestión.
d) Jurisprudencia
No se se registran antecedentes jurisprudenciales especificamente referidos a supuestos de
reproducción humana asistida. Pero como bien señala Zannoni, numerosos reclamos formulados en casos
de fecundación natural, pueden ser trasladados a los que ahora nos ocupan, y nos permiten vislumbrar los
posibles lineamientos que pueden seguir los tribunales ante futuras acciones en tal sentido.
- E.E.U.U.
La responsabilidad civil en estos supuestos se enlaza con lo que la praxis judicial norteamericana
ha denominado “wrongful life action”. En éstas, el hijo nacido con malformaciones o con una seria
afectación de su salud y/o calidad de vida, reclama al médico no haber detectado e informado a sus
progenitores sobre el riesgo de transmisión y/o causación de enfermedades, o acerca de las taras o
enfermedades que lo afectaban una vez ya concebido, no pudiendo entonces éstos decidir libremente no
procrear o interurmpir el embarazo, según el caso. Cabe acotar aquí, que en la mayoría de los casos, los
tribunales norteamericanos se han mostrado reticentes a su admisión, enfatizando la dificultad práctica de
medir los daños por la imposibilidad lógica de comparar la vida con la no existencia.
Diferente resulta el planteo en las llamadas “wrongful birth action

Por Invitado: JEAN CARRILLO (23-04-2009 18:29) |  Buen Comentario Mal Comentario  +0 | + / -

BUENAS TARDES POR FAVOR SI PUEDEN ENVIAR LA CONSTITUCION DEL ESTADO BARINAS A MI CORREO, MUCHAS GRACIAS.

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